STF reafirma jurisprudência sobre aplicação da quantidade e natureza da droga na dosimetria
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas
apreendidas com um condenado por tráfico de entorpecentes só podem ser
usadas, na fase da dosimetria da pena, na primeira ou na terceira etapa
do cálculo, e sempre de forma não cumulativa. Esse entendimento foi
adotado pela maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal (STF)
presentes à última sessão plenária de 2013.
Os ministros analisaram dois Habeas Corpus (HCs 112776 e 109193) que discutiam em qual momento da fixação da pena a informação referente à quantidade e à natureza da droga apreendida em poder do condenado deve ser levada em consideração. No primeiro caso, o réu foi condenado com base no artigo 33 da Lei 11.343/2006, por ter sido flagrado com seis gramas de crack. Já no segundo caso foram apreendidas com o condenado 70 pedras da mesma droga.
No HC 112776, ao fixar a pena, o juiz considerou a quantidade de droga tanto na primeira fase, quando se calcula a pena-base, quanto na terceira, momento em que são sopesadas causas que podem aumentar ou reduzir a pena. Já no HC 109193, o juiz analisou essas circunstâncias apenas na terceira fase.
Os processos foram encaminhados ao Plenário pela Segunda Turma da Corte, uma vez que, nas palavras do relator dos HCs, ministro Teori Zavascki, haveria divergência entre as posições adotadas pelas duas Turmas do Supremo com relação ao artigo 42 da Lei 11.343/2006. O dispositivo diz que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Individualização
Para o relator, usar a informação referente à natureza e à quantidade drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza, realmente, o bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). Segundo ele, o juiz pode escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, mas apenas em uma fase. Esse fato privilegia, de acordo com o ministro, o poder de discricionariedade concedido ao juiz na dosimetria, como também o principio constitucional da individualização da pena.
A discricionariedade de definir o momento de sopesar as circunstâncias não é novidade na jurisprudência da Corte, salientou o ministro, lembrando que, no caso, deve-se ter o cuidado, sempre, de evitar o bis in idem. Para ele, a circunstância referente à natureza e à quantidade da droga apreendida pode ser usada pelo juiz no momento da dosimetria, tanto na primeira quanto na terceira fase, desde que não cumulativamente.
O relator foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e pelo presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa.
Divergência
A divergência foi aberta pelo ministro Luiz Fux, que integra a Primeira Turma da Corte e explicitou o entendimento lá adotado. Segundo ele, considera-se que a análise da circunstância nas duas fases não importa em bis in idem, uma vez que, na primeira fase, a natureza e a quantidade da droga são usadas como circunstância judicial e, na terceira, como indicativo do grau de dedicação ao tráfico.
No caso, estão sendo sopesados, no primeiro momento, a intensidade da lesão à saúde publica, e, no segundo momento, o grau de envolvimento do agente com a criminalidade. Segundo Fux, a lei busca punir com maior rigor quem se dedica ao tráfico e com menos rigor quem se envolve com o comércio de drogas de maneira eventual.
Seguiram a divergência a ministra Rosa Weber e os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio.
Os ministros analisaram dois Habeas Corpus (HCs 112776 e 109193) que discutiam em qual momento da fixação da pena a informação referente à quantidade e à natureza da droga apreendida em poder do condenado deve ser levada em consideração. No primeiro caso, o réu foi condenado com base no artigo 33 da Lei 11.343/2006, por ter sido flagrado com seis gramas de crack. Já no segundo caso foram apreendidas com o condenado 70 pedras da mesma droga.
No HC 112776, ao fixar a pena, o juiz considerou a quantidade de droga tanto na primeira fase, quando se calcula a pena-base, quanto na terceira, momento em que são sopesadas causas que podem aumentar ou reduzir a pena. Já no HC 109193, o juiz analisou essas circunstâncias apenas na terceira fase.
Os processos foram encaminhados ao Plenário pela Segunda Turma da Corte, uma vez que, nas palavras do relator dos HCs, ministro Teori Zavascki, haveria divergência entre as posições adotadas pelas duas Turmas do Supremo com relação ao artigo 42 da Lei 11.343/2006. O dispositivo diz que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Individualização
Para o relator, usar a informação referente à natureza e à quantidade drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza, realmente, o bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato). Segundo ele, o juiz pode escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, mas apenas em uma fase. Esse fato privilegia, de acordo com o ministro, o poder de discricionariedade concedido ao juiz na dosimetria, como também o principio constitucional da individualização da pena.
A discricionariedade de definir o momento de sopesar as circunstâncias não é novidade na jurisprudência da Corte, salientou o ministro, lembrando que, no caso, deve-se ter o cuidado, sempre, de evitar o bis in idem. Para ele, a circunstância referente à natureza e à quantidade da droga apreendida pode ser usada pelo juiz no momento da dosimetria, tanto na primeira quanto na terceira fase, desde que não cumulativamente.
O relator foi acompanhado pelos ministros Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e pelo presidente da Corte, ministro Joaquim Barbosa.
Divergência
A divergência foi aberta pelo ministro Luiz Fux, que integra a Primeira Turma da Corte e explicitou o entendimento lá adotado. Segundo ele, considera-se que a análise da circunstância nas duas fases não importa em bis in idem, uma vez que, na primeira fase, a natureza e a quantidade da droga são usadas como circunstância judicial e, na terceira, como indicativo do grau de dedicação ao tráfico.
No caso, estão sendo sopesados, no primeiro momento, a intensidade da lesão à saúde publica, e, no segundo momento, o grau de envolvimento do agente com a criminalidade. Segundo Fux, a lei busca punir com maior rigor quem se dedica ao tráfico e com menos rigor quem se envolve com o comércio de drogas de maneira eventual.
Seguiram a divergência a ministra Rosa Weber e os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio.
Reafirmação da jurisprudência
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu repercussão geral
do tema tratado no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 666334 e, no
mérito, reafirmou jurisprudência da Corte no sentido de que as
circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o
acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das
fases da dosimetria da pena. A decisão majoritária foi tomada por meio
de deliberação no Plenário Virtual do STF, seguindo manifestação do
relator do processo, ministro Gilmar Mendes.
De acordo com os autos, o recorrente foi preso em flagrante em julho
de 2008, em Manaus (AM), portando 162g de cocaína e condenado pelo juízo
de primeira instância à pena de 4 anos e 8 meses de reclusão e ao
pagamento de 460 dias-multa pelo crime de tráfico de entorpecentes
(artigo 33 da Lei 11.343/2006 – Lei de Drogas). Ao julgar apelação, o
Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (TJ-AM) manteve a sentença e,
em seguida, negou a subida do recurso extraordinário ao Supremo. Contra a
decisão que inadmitiu a remessa do recurso, o recorrente interpôs o
agravo.
No STF, a defesa alegou desproporcionalidade na fixação da pena-base,
que teria sido exacerbada “muito acima do mínimo legal apenas em
virtude da quantidade e da qualidade da droga apreendida, haja vista a
inexistência de qualquer outra circunstância desfavorável”. Sustentou
ainda a ocorrência de bis in idem, pois a quantidade e a natureza
teriam sido valoradas tanto na primeira fase de fixação da pena, como
circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira fase, na
aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33,
parágrafo 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/3.
Manifestação
O relator do caso, ministro Gilmar Mendes, explicou que o Plenário,
na sessão realizada em 19 de dezembro do ano passado, ao julgar os
Habeas Corpus (HCs) 112776 e 109193, ambos de relatoria do ministro
Teori Zavascki, firmou entendimento de que, em condenação por tráfico
ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida
apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria
da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. “Na ocasião, ficou
consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa
circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na
terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem”, destacou.
O ministro se manifestou pelo reconhecimento da repercussão da
matéria e pela reafirmação da jurisprudência do Tribunal, no que foi
seguido por maioria. Dessa forma, ele conheceu do agravo e deu
provimento ao RE para determinar que o juízo de primeiro grau proceda a
nova dosimetria da pena, observando o entendimento firmado pelo STF.
Mérito
De acordo com o artigo 323-A do Regimento Interno do STF, o
julgamento de mérito de questões com repercussão geral, nos casos de
reafirmação de jurisprudência dominante da Corte, também pode ser
realizado por meio eletrônico.
FONTE: Assessoria de imprensa do STF
Processos relacionados: HC 109193 e HC 112776.
Justo o que eu procurava sobre dosimetria. Muito obrigada
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